Fintech-Gesetzgebung – Ein kleiner Schritt Richtung Deregulierung und ein grosser zurück

Am 15. Juni 2018 haben National- und Ständerat das Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und das Finanzinstitutsgesetz (FINIG) verabschiedet. Gleichzeitig hat das Parlament Bestimmungen zur Innovationsförderung, bekannter als «Fintech-Lizenz» oder «Banklizenz-light», in das Bankengesetz (BankG) aufgenommen und das Konsumkreditgesetz (KKG) auf die sogenannte «Schwarmkreditvermittlung» (gemeint ist «Crowdlending») ausgedehnt. Seit dem 21. Juni 2018 läuft nun die Vernehmlassung für die entsprechend notwendigen Anpassungen der Bankenverordnung (BankV) und der Verordnung zum Konsumkreditgesetz (VKKG). Die Änderungen des BankG, des KKG und der dazugehörenden Verordnungen sollen zusammen per 1. Januar 2019 in Kraft gesetzt werden.

Rückblende

Im Rahmen der im November 2016 angekündigten FINTECH-Vorlage setzte der Bundesrat bereits per 1. August 2017 eine Änderung der BankV in Kraft, womit einerseits eine «Sandbox» geschaffen wurde, in welcher bis zu einem Gesamtwert von CHF 1 Mio. unbeschränkt viele (statt wie bisher 20) Publikumseinlagen entgegengenommen werden können, und andererseits die Frist zum Halten von Geldern auf Abwicklungskonti von bisher sieben auf 60 Tage verlängert wurde.

Zwei Aspekte der Fintech-Gesetzgebung

Deregulierung: «Fintech-Lizenz»

Die nun mit dem neuen Art. 1b E-BankG geschaffene «Fintech-Lizenz» soll den Bewilligungsträgern die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen bis zu CHF 100 Mio. ermöglichen, ohne dass sie dafür eine Banklizenz benötigen. Für die entgegengenommenen Einlagen gilt jedoch ein Anlage- und Verzinsungsverbot. Die Bewilligung ist ausserdem an Voraussetzungen betreffend Organisation, Risikomanagement, Compliance, Rechnungslegung und finanzielle Mittel gebunden, welche in der BankV geregelt werden und sich derzeit noch in der Vernehmlassung befinden.

Zwei Knackpunkte entscheiden über die Einsatzmöglichkeiten und damit die Praxisrelevanz der «Fintech-Lizenz»: die Auslegung des Anlage- und Verzinsungsverbots und die Möglichkeit der neuen Bewilligungsträger, ein Konto bei der Schweizer Nationalbank (SNB) zu eröffnen.

Das Anlage- und Verzinsungsverbot besagt, dass die entgegengenommenen Einlagen (bis CHF 100 Mio.) bis zum Zeitpunkt der Weiterleitung oder Rückzahlung weder angelegt noch verzinst werden dürfen. Die Bedeutung dieser Bestimmung war umstritten. Die FINMA legte sie in ihrem Rundschreibens 2008/3: „Publikumseinlagen bei Nichtbanken“ sehr restriktiv aus und verlangte: «dass die von den Kunden einbezahlten Einlagen bis zur Weiterleitung oder Rückzahlung dauernd und liquide zur Verfügung stehen. Die Einlagen dürfen dabei nicht auf den üblichen Geschäftskonti des Unternehmens für den laufenden Betrieb gehalten werden, sondern es ist für das Halten der Einlagen mindestens ein davon getrenntes Bankkonto einzurichten.» (vgl. Rz. 8.2 FINMA-RS 08/3, Blog-Beitrag vom 15.12.2017). Diese restriktive Auslegung wird nun im Erläuterungsbericht zur Revision der BankV übernommen. Dort wird ausgeführt, dass die entgegengenommenen Gelder bis zur bestimmungsgemässen Weiterleitung oder Rückzahlung liquide zur Verfügung stehen müssen, so dass sie innert kürzester Zeit abgezogen werden könnten. Als Beispiel wird die Verwahrung als Sichtguthaben auf einem vom Eigenbestand getrennten Bankkonto ohne restriktive Abzugsbeschränkung genannt (vgl. S. 16 f. des Erläuterungsberichts).

Diese restriktive Auslegung schränkt die Einsatzmöglichkeiten für die neue «Fintech-Lizenz» sehr stark ein. Möglich wären allenfalls Businessmodelle im Bereich der Vermittlung (z.B. Crowdlending) oder im Bereich von Zahlungsdienstleistern (z.B. PrePaid Issuer, Top-Up Wallets).

Der zweite Knackpunkt betrifft die Eröffnung eines Kontos bei der SNB. Es besteht die Gefahr, dass auch die SNB sich auf eine restriktive Auslegung festlegen und Träger einer Fintech-Lizenz ausschliessen wird. Die Anwendungsmöglichkeiten der neu geschaffenen Fintech-Lizenz würden dadurch faktisch noch einmal stark reduziert. Denn ohne SNB-Girokonto gibt es keinen Zugang zum SIC und damit auch keinen Zugang zu SECOM und den übrigen Finanzmarktinfrastrukturen.

Regulierung: Crowdlending unter KKG

Unbeachtet von weiten Kreisen der Branche wurde zusammen mit der «Fintech-Lizenz» – im Sinne einer «flankierenden Massnahme» – das KKG angepasst (vgl. dazu bereits Blog-Beitrag vom 6.7.2017). Neu werden auch Konsumkredite, welche von einer sogenannten «Schwarmkredit-Vermittlerin» (Crowdlending-Unternehmen) vermittelt werden, in den Anwendungsbereich des KKG fallen. Dies hat zur Folge, dass bei der Vergabe von Konsumkrediten über Crowdlending-Plattformen zukünftig wie bei «klassischen» Krediten die Regeln des KKG einzuhalten sind. Insbesondere gilt:

  • Form und Inhalt der Konsumkreditverträge bestimmen sind nach Art. 9/10 KKG;
  • Die Verträge sind schriftlich (!) abzuschliessen;
  • Der Höchstzinssatz beträgt 10%;
  • Konsumkreditverträge können innerhalb von 14 Tagen widerrufen und jederzeit vorzeitig zurückbezahlt werden;
  • Vor Abschluss eines Konsumkreditvertrags ist eine detaillierte Kreditfähigkeitsprüfung durchzuführen, in welcher neben weiteren Faktoren mindestens der tatsächlich geschuldete Mietzins, die nach Quellensteuertabelle geschuldeten Steuern und die Verpflichtungen berücksichtigt werden müssen, die bei der Informationsstelle für Konsumkredite (IKO) gemeldet sind;
  • Konsumkredite und gewisse Ausstände müssen der IKO gemeldet werden.

Viele der Pflichten nach KKG werden direkt der «Schwarmkredit-Vermittlerin», d.h. dem «Crowdlending-Unternehmen» auferlegt. Die Sanktionen treffen denn auch vorab diese: sie können bei Verstössen gegen das KKG mit Busse bis zu CHF 100’000 bestraft werden. Die Kreditgeber (Crowd) verlieren «nur» die Zinsen und Kosten.

Für Crowdlending-Unternehmen bedeutet das, dass sie nun zwar Kredite von mehr als 20 Gläubigern an einen Konsumenten vermitteln dürfen, allerdings müssen künftig alle Konsumkredite aus der Crowd (also auch Kredite von weniger als 20 Gläubigern) den neuen Anforderungen des KKG entsprechen bzw. die entsprechenden Anforderungen eingehalten werden.

Fazit: Ein kleiner Schritt Richtung Deregulierung und ein grosser zurück

Die neu geschaffene «Fintech-Lizenz» baut zwar Hürden für gewisse Fintech-Businessmodelle ab. Angesichts der restriktiven Auslegung werden sich die Anwendungsmöglichkeiten voraussichtlich aber in sehr engen Grenzen halten und vorwiegend in (Kredit-) Vermittlungsmodellen oder (Prepaid-) Zahlungsdienstleistungen bestehen.

Demgegenüber führt die gleichzeitige KKG-Revision zu einer deutlichen Zunahme der Regulation für genau jene Unternehmen, für welche die regulatorischen Hürden im Rahmen der Fintech-Vorlage ja eigentlich hätten gesenkt werden sollen. Die Crowdlending-Unternehmen müssen zukünftig für die Kreditvergabe an Konsumenten, sozusagen stellvertretend für die nicht gewerbsmässig tätigen Kreditgeber aus der Cloud, die Einhaltung der Regeln des KKG sicherstellen.

Positionspapier zur rechtlichen Einordnung von ICO’s

Die Blockchain Taskforce, an welcher 50 Persönlichkeiten aus Wirtschaft, Wissenschaft und Politik beteiligt sind, hat ihre Resultate in Form eines White Papers am 26. April 2018 im Rahmen des Blockchain Summits – Crypto Valley in Zug an Bundesrat Johann Schneider-Ammann übergeben und sie dem Publikum präsentiert.

Sechs Juristen namhafter Anwaltskanzleien und Universitäten leisteten mit dem Positionspapier zur rechtlichen Einordnung von ICO’s einen wesentlichen Beitrag.

Als Mitautorin dieses Positionspapiers, teile ich dieses gerne auch hier mit den Lesern unseres Blogs:

Mit ihrer Empfehlung Nr. 5 schlägt die Blockchain Taskforce die Erstellung einer Regulatory Token Map vor, in welcher dargestellt werden soll, in welchem Stadium und unter welchen Voraussetzungen davon auszugehen ist, dass ein Token als Effekte im Sinne des FinfraG oder Einlagen im Sinne des BankG qualifiziert werden.

Die von mir auf diesem Blog am 1. April 2018 veröffentlichte Regulatory Token Map enthält – nebst Angaben zur Behandlung aus geldwäschereirechtlicher Perspektive – auch die in Empfehlung Nr. 5 geforderten Angaben und könnte entsprechend als Grundlage für die weiteren Arbeiten der Blockchain Taskforce dienen.

Happy to discuss!

Legal Implications on Token Issuing (ICO)

In der angefügten Übersicht werden basierend auf den drei Token-Kategorien der FINMA (Payment Token, Utility Token und Asset Token) die rechtlichen Implikationen auf eine Herausgabe der Token, ein sogenanntes Initial Coin Offering (ICO) oder auch Initial Token Offering, dargestellt.

Based on FINMA’s three token categories (Payment Token, Utility Token and Asset Token), the attached overview shows the legal implications of token issuing, a so-called Initial Coin Offering (ICO) or Initial Token Offering.


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Nachbesserung bei Fintech-Lizenz?

Durch eine Änderung des Bankgesetzes will der Bundesrat unter dem Titel «Innovationsförderung» bekanntlich eine Schweizer Fintech-Lizenz einführen. Die Leser dieses Blogs wissen, dass spätestens seit der Bekanntgabe der FINMA, wie sie die ähnlich lautenden Bestimmungen in der Bankenverordnung („Sandbox“) auszulegen gedenkt, die Gefahr besteht, dass die neue Fintech-Lizenz nur einen sehr kleinen Anwendungsbereich hat und damit faktisch toter Buchstabe bleibt (vgl. dazu Blog-Beitrag vom 15.12.2017).

Das hat nun die Politik auf den Plan gerufen. Bei der Behandlung des Gesetzes am 7. März 2018 im Ständerat wurde der Bundesrat offiziell gebeten, diese Problematik zu prüfen und die Formulierung des Gesetzestextes gegebenenfalls anzupassen (vgl. Votum SR Ruedi Noser).

Und offenbar besteht tatsächlich eine Chance, dass die Formulierung der Fintech-Lizenz nachgebessert wird, denn BR Ueli Maurer antwortete: «Wir wurden gestern auf diese mögliche Problematik aufmerksam gemacht. Es war uns nicht möglich, das bis heute genügend abzuklären. Ich schlage vor, dass wir die Frage aufnehmen und in Ihrer Schwesterkommission noch einmal diskutieren. Es bestehen aufgrund der bisherigen Beratungen materiell keine Differenzen. Es geht lediglich darum, auch die richtige Formulierung zu finden, sofern wir sie nicht schon gefunden haben. […]» (Votum BR Ueli Maurer).

Es bleibt also spannend.

Zahlungssystem ist nicht gleich Zahlungssystem

Zum Unterschied zwischen einem Payment Scheme und einem Pass-through Wallet

In der aktuellen Ausgabe von Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW 2016/4, S. 1062 ff.) hat die Wettbewerbskommission (WEKO) ihre begründete Stellungnahme zur Übernahme der Twint AG durch die Postfinance AG und die SIX Payment Services AG publiziert. Gegenstand des Zusammenschlusses ist die Bildung eines neuen Zahlungssystems – oft als Twint 2.0 bezeichnet – welches als klassisches, offenes Vierparteiensystem konzipiert ist.

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Elektronische Signatur und eigenhändige Unterschrift – Änderungen per 01.01.2017

Am 1. Januar 2017 wird das totalrevidierte Bundesgesetz über die elektronische Signatur (ZertES) in Kraft treten (vgl. Medienmitteilung vom 23.11.2016, Link). Neben der bisherigen „qualifizierten elektronischen Signatur“, die weiterhin nur natürlichen Personen zugänglich ist, wird das neue ZertES zwei weitere, ähnliche Anwendungen von elektronischen Zertifikaten regeln. Es handelt sich dabei einerseits um die „geregelte elektronische Signatur“, an welche reduzierte Anforderungen gestellt werden und andererseits um das „elektronische Siegel“ für juristische Personen und Behörden. Spannend sind insbesondere auch die gleichzeitig in der neuen Verordnung über die elektronische Signatur (VZertES) eingeführten Möglichkeiten, auf welche Art und Weise solche elektronischen Zertifikate ausgestellt werden können. „Elektronische Signatur und eigenhändige Unterschrift – Änderungen per 01.01.2017“ weiterlesen

FINTECH-Förderung in der Schweiz II – Vorschläge WAK-S

Bereits Umsetzungsvorschläge für FINTECH-Lizenz in der FIDLEG/FINIG-Vorlage

Eigentlich war das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) vom Bundesrat beauftragt worden, per Januar 2017 eine diesen Vorschlägen entsprechende Vernehmlassungsvorlage auszuarbeiten. Nun sind jedoch bereits in der FIDLEG/FINIG-Vorlage, welche am 3. November 2016 von der WAK-S bereinigt worden ist, konkrete Vorschläge enthalten, wie die obenstehenden Vorschläge des Bundesrats (zumindest die FINTECH-Lizenz) umgesetzt werden könnten.

So soll in Art. 1a BankG eine neue Definition für eine Bank und in Art. 1abis BankG die neue FINTECH-Lizenz – in Abgrenzung zu einer Banklizenz – eingeführt werden. „FINTECH-Förderung in der Schweiz II – Vorschläge WAK-S“ weiterlesen

FINTECH-Förderung in der Schweiz I – Vorschläge Bundesrat

Grundlage für alle Bestrebungen zur FINTECH-Förderung bildet die allgemein anerkannte Prämisse, dass die Digitalisierung im Finanzbereich wesentlich zur Qualität des Schweizer Finanzplatzes beitragen und dessen Wettbewerbsfähigkeit stärken kann.

Vorschläge Bundesrat

Auch der Bundesrat liess sich an seiner Sitzung vom 2. November 2016 von dieser Prämisse leiten und sprach sich für Erleichterungen bei den regulatorischen Rahmenbedingungen für Anbieter von innovativen Finanztechnologien aus. Die Erleichterungen sollen einerseits Markteintrittshürden für (neue) Anbieter im FINTECH-Bereich reduzieren, andererseits aber auch die Rechtssicherheit für die gesamte Branche erhöhen. Konkret schlägt der Bundesrat im Bereich der Finanzmarktregulierung die nachfolgend kurz beschriebenen drei Massnahmen vor.

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